<< Terug naar categorie

De aandeelhoudersovereenkomst onder de nieuwe Vennootschapswet

De nieuwe Wet Vennootschappen en Verenigingen (WVV) is an sich niet zo vernieuwend. Ze poogt vooral het oude vennootschapsrecht te simplificeren en moderniseren, bijvoorbeeld door het aantal vennootschapsvormen sterk te reduceren. In deze bijdrage buigen we ons over de impact van de nieuwe wet op nieuwe en bestaande aandeelhoudersovereenkomsten. Welke nieuwigheden moeten we bij het redigeren van zo’n tekst indachtig blijven?

 

1. Het nieuw WVV

Net zoals in het oude Wetboek van Vennootschap, is ook in het nieuwe WVV[1] geen allesomvattende regeling opgenomen met betrekking tot aandeelhoudersovereenkomsten. Slechts op 2 vlakken is, hoewel relatief beperkt, een rechtstreekse wijziging aangebracht: voor wat betreft de overdracht van aandelen (punt 4) en stemafspraken (punt 5).[2]

Maar doordat aan een aantal basisconcepten van ons oud vennootschapsrecht is gesleuteld, is de onrechtstreekse impact van het nieuwe WVV op (bestaande) aandeelhoudersovereenkomsten mogelijks wel groot. Zo is de oude BVBA niet langer een strikt besloten vennootschap, maar wel een moduleerbare vennootschapsvorm die mogelijks zeer open wordt en waar dus wel degelijk kan gesleuteld worden aan de rechten van de aandeelhouders. En ook de nieuwe regels omtrent het bestuur van een NV, het meervoudig stemrecht, de bestuurdersaansprakelijkheid,… hebben hun impact.

Maar eerst, back to the basics.

 

2. Back to the basics: wat is een aandeelhoudersovereenkomst?

De wetgever maakte van de gelegenheid geen gebruik om de term ‘aandeelhoudersovereenkomst’ te definiëren. We nemen dus noodgedwongen eerst een stap terug: wat is een aandeelhoudersovereenkomst? Een aandeelhoudersovereenkomst omvat afspraken over het houden van aandelen, tussen partijen waarvan minstens één aandeelhouder is. De inhoud is uiteenlopend, en ze hoeft niet per se de vorm van een formele en globale aandeelhoudersovereenkomst aan te nemen. Zo kunnen er zelfs in een overeenkomst tot overdracht van aandelen verdoken aandeelhoudersafspraken schuilen, bijvoorbeeld wanneer wordt afgesproken de gekochte aandelen niet binnen de eerste 12 maanden te verkopen.

Aandeelhoudersafspraken worden om zeer diverse momenten in het leven van de vennootschap afgesloten: bij oprichting, eventueel het sluiten van een joint venture, bij toetreding van nieuwe aandeelhouder(s), in het kader van een MBO of de successieregeling van de bedrijfsleider,… En ook de inhoud verschilt naargelang het geval, al worden in het gros van de gevallen minstens wel afspraken gemaakt omtrent de overdraagbaarheid van de aandelen, de besluitvorming, conflictregeling (ter voorkoming van conflicten, maar ook exit-scenario’s en niet-concurrentiebedingen in het geval de samenwerking stopgezet wordt) en de verdeling van eventuele winsten.

In principe creëert een aandeelhoudersovereenkomst anderzijds geen verplichtingen voor de vennootschap noch haar organen.

 

3. Aandeelhoudersafspraken in een onderhandse overeenkomst of in de statuten?

Rest nog de vraag of deze afspraken best in de statuten dan wel een onderhandse aandeelhoudersovereenkomst worden opgenomen? Beide kunnen, maar de repercussies zijn verschillend:

Afspraken in …	Statuten	Aandeelhoudersovereenkomst
Partijen	Enkel aandeelhouders, ook toekomstige (en dus tegenstelbaar aan hen allen)	Minimum één aandeelhouder (enkel tegenstelbaar aan de partijen van de overeenkomst)
Geldigheidsduur	Duur van de vennootschap	Tijdelijk
Discretie	Beperkt want moet neergelegd worden ter griffie (art. 2:7, §2 en art. 2:8, § 1, 4°) én ingeschreven in het aandelenregister van zowel de BV als NV (bv. art. 5:25, 5°). Moet evenwel niet in het uittreksel in het Staatsblad worden bekendgemaakt	Eerder hoog want geen neerlegging ter griffie, hoewel, als een partij daarom verzoekt, contractuele afspraken ook in het aandelenregister dienen te worden vermeld (art. 5:25, lid 1, 5° en 7:29, lid 1, 5° WVV)[3]
Flexibiliteit	Geen, formalistisch	Hoog
Wijzigingen	Met een bijzondere meerderheid	Enkel met unanimiteit

 

In nogal wat van de gevallen, worden afspraken in zowel de statuten (wat voor bepaalde afspraken simpelweg door de wet is vereist) als een onderhandse aandeelhoudersovereenkomst gemaakt.

Een nuance: aan de overdraagbaarheid van aandelen kunnen zowel in de statuten als in een onderhandse overeenkomst perken gesteld worden, maar in een overeenkomst kunnen de wettelijke of statutaire voorwaarden voor de overdracht niet versoepeld worden (art. 5:67 WVV). En dat is opvallend, want zo kunnen in aandeelhoudersovereenkomsten dus enkel strengere overdrachtsregelingen worden bedongen en moet het meest soepele regime dus in de statuten opgenomen worden. Dat zorgt des te meer voor maatwerk, waar verschillende belangen (bv. discretie en tegenwerpelijkheid) casus per casus moeten worden afgewogen en beoordeeld.

 

4. Overdracht van aandelen

Zoals vermeld zijn de wetsartikelen met betrekking tot de overdracht van aandelen onder handen genomen. Het gaat hier in eerste instantie over de aanpassing van oud artikel 249 W.Venn., nu artikel 5:63 WVV. Kort gesteld: een BVBA was vroeger een echte besloten vennootschap. Aandelen konden enkel, onverminderd strengere bepalingen in de statuten, worden overgedragen dan met instemming van ten minste de helft van de vennoten die ten minste drie vierde van het kapitaal bezitten. Het nieuw artikel 5:63 legt dezelfde voorwaarden voor de overdracht van aandelen op, maar de statuten kunnen nu wel anders bepalen.[4] Men kan met andere woorden artikel 5:63 WVV volledig buiten spel zetten, en de vrije overdracht als principe naar voor schuiven (zgn. opt-out van art. 5:63 §1 WVV). In de BV anno 2020 kan er dus voor worden gekozen het aandeelhouderschap volledig open te stellen. Zo poogt de wetgever om de BV aantrekkelijker te maken en haar als standaard vennootschapsvorm te lanceren.[5]

4.1. Contractuele overdrachtsbeperkingen

Waar een BV in beginsel besloten is (tenzij andere afspraken worden gemaakt, supra), zijn de aandelen van een NV normaliter vrij overdraagbaar. Overdrachtsbeperkingen zijn in beide vennootschapsvormen, sinds het WVV, evenwel principieel geldig en geregeld in volgende wetsartikelen:

	BV	CV	NV
Aandelen	Art. 5:67	Art. 6:56	Art. 7:78 (oud artikel 510 W.Venn.)
Andere effecten	Art. 5:68	Art. 6:67	Art. 7:81

 

Het gaat met name over 4 groepen overdrachtsbeperkingen. In eerste instantie zijn er de onvervreemdbaarheidsbedingen of zogenaamde standstill-clausules die bepalen dat aandelen (of andere effecten) gedurende een bepaalde termijn niet mogen overgedragen worden. In een NV kunnen die enkel worden bedongen zo er een rechtmatig belang is, met name wat de duur betreft, op het ogenblik van totstandkoming (art. 7:78 lid 2 WVV). Een onvervreemdbaarheidsclausule die niet beperkt is in de tijd, kan te allen tijde worden opgezegd met inachtname van een redelijke opzegtermijn.[6] Voor wat betreft de BV en CV, moet worden teruggevallen op het gemeen recht (art. 537 en 1598 B.W.).

Er kunnen ook goedkeuringsbedingen worden afgesproken. De overdracht wordt dan afhankelijk gesteld van de goedkeuring van een derde, een andere partij,  een aandeelhouder of zelfs een orgaan zoals de Raad van Bestuur of Algemene Vergadering (in welk geval de desbetreffende regels van het orgaan moeten worden gevolgd). De goedkeuringsclausule mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de onoverdraagbaarheid meer dan 6 maand duurt.[7]

Voorkoop- en voorkeurrechten, waarbij in het eerste geval de overname van de aandelen gebeurt tegen een door de derde geboden prijs, en in het tweede geval tegen een bepaalde of bepaalbare prijs of een door een derde te bepalen (of bepaalbare) prijs, beperken ook de vrije overdracht van aandelen. Varianten hierop zijn het right of first offer of right of first refusal. In de praktijk komt nogal vaak een mengeling van deze figuren voor.[8]

Aan het volgrecht (tag-along) en de volgplicht (drag-along) wordt niet getornd. Net zoals voorheen bestaat hier geen wettelijk kader, en zijn aandeelhouders van een BV of NV vrij afspraken te maken over eventuele verkoop van de aandelen van de minderheidspartner. Dat gebeurt gewoonlijk ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder, toch zeker wat betreft het volgrecht: de minderheidsaandeelhouder kan in dergelijk geval immers de meerderheidsaandeelhouder verplichten zijn aandelen mee te laten overnemen door een geinteresseerde koper van de aandelen van de meerderheidspartner. Het gaat hier meestal wel over maatwerk: het volgrecht of de volgplicht wordt beperkt tot welbepaalde gevallen, eventueel enkel voor specifieke categorieën van aandeelhouders, aan een reeds vastgelegde (minimum)prijs en/of modaliteiten,…

Men heeft er in ieder geval alle baat bij deze clausules nauwkeurig en beredeneerd te formuleren, bv. naar motivering en weigeringsgronden, vaste prijs of sluitende prijsformule dan wel prijsbepaling door een deskundige die ook best nominatum wordt aangeduid,…

4.2. Sancties

De tweede paragraaf van art. 7:78 WVV stelt: “Een overdracht in strijd met overdrachtsbeperkingen die in regelmatig openbaar gemaakte statuten zijn opgenomen, kan aan de vennootschap of derden niet worden tegengeworpen, ongeacht de goede of kwade trouw van de overnemer, zelfs wanneer de statutaire overdrachtsbeperking niet in het aandelenregister is opgenomen”. Dat is nieuw voor de NV.

Bij miskenning van wettelijke of statutaire overdrachtsbeperkingen in een BV, is er evenmin nietigheid. Ook bij de BV is de overdracht niet tegenstelbaar aan de vennootschap of derden, ongeacht de goede of kwade trouw van de overnemer (art. 5:67 WVV).

Conventioneel kunnen uiteraard andere sanctiemechanismes worden voorzien (bv. forfaitair schadebeding, of een verkoopoptie bij de miskenning van het volgrecht,…).

De afdwinging kan als volgt worden samengevat:

	Statuten	Overeenkomst
Sanctie	Niet-tegenwerpelijkheid	Nietigheid
Voorwaarde	Automatisch	Kwade trouw
Begunstigden	Vennootschap en derden	Partijen, behoudens het geval waarin in de overeenkomst bepaalde rechten voor derden worden bedongen (zgn. derdenbeding)

 

5. Stemafspraken

Sinds het nieuw WVV kunnen aandelen met meervoudig stemrecht, en ook aandelen zonder stemrecht, worden uitgegeven. En net zoals vroeger kunnen afspraken worden gemaakt omtrent het stemgedrag.

5.1. Waarover gaat het?

Stemafspraken komen courant voor. In het kader van een overname bijvoorbeeld bij closing als wordt beloofd de overlaters-bestuurders te vervangen en kwijting te verlenen. Maar evenzeer in aandeelhoudersovereenkomsten omtrent de benoeming van het aantal bestuurders bijvoorbeeld. Stemafspraken vormen gewoonlijk dus geen hoofdstuk an sich in de aandeelhoudersovereenkomst.

Onder het oude vennootschapsrecht konden ook al stemafspraken worden gemaakt (art. 281, §1 voor de BVBA en art. 551, §1 voor de NV). In het WVV worden deze artikelen hernomen, doch enigszins aangepast (resp. art. 5:46 (BV) en 7:56 (NV)):

• Overeenkomsten kunnen de uitoefening van het stemrecht regelen.
• Deze overeenkomsten moeten in de tijd beperkt zijn en mogen niet strijdig zijn met het belang van de vennootschap.
• Zijn nietig:

• Overeenkomsten die [niet in de tijd beperkt zijn of die] strijdig zijn met de bepalingen van het wetboek [of met het belang van de vennootschap]; (enkel voor de NV)
• Overeenkomsten waarbij een aandeelhouder zich ertoe verbindt te stemmen overeenkomstig de richtlijnen van de vennootschap, van een dochtervennootschap of van één van de organen van die vennootschappen; (voor de NV worden dit en het volgende lid samengenomen)
• Overeenkomsten waarbij een aandeelhouder of een andere effectenhouder zich tegenover diezelfde vennootschappen of diezelfde organen verbindt om de voorstellen van de organen van de vennootschap goed te keuren.

Kortom, stemafspraken tussen aandeelhouders kunnen, zolang ze:

• beperkt zijn in de tijd, zonder dat er een maximumtermijn wordt voorzien. De verhouding tussen de duur en het oogmerk van de afspraak dient dus redelijk te zijn;
• respect hebben voor het vennootschapsbelang (enkel voor de NV) en de wet. En daar zijn twee zaken nieuw:

• gezien een leeuwenbeding[9] onder het WVV wel beperkt is toegelaten, kunnen ook omtrent de dividendpolitiek meer flexibel afspraken worden gemaakt;[10]
• gezien de ad nutum afzetbaarheid[11] van een bestuurder van een NV niet langer van openbare orde is, kunnen de statuten nu voorzien in een opzegtermijn en/of –vergoeding, en die ook opleggen. Is er maar één bestuurder, dan kan statutair zelfs een vetorecht tegen het ontslag worden opgenomen. De bestuurder kan dan enkel worden ontslaan om wettige reden en met inachtneming van de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten voor een statutenwijziging.

• er mag niet aan autocontrole wordt gedaan: de algemene vergadering moet controle blijven houden op het bestuur. Ze kan dus niet vooraf beslissingen van de Raad van Bestuur goedkeuren.

5.2. Sancties

Bij miskenning van de wettelijke voorwaarden is niet alleen de stemovereenkomst nietig, maar ook de stemmen die zijn uitgebracht op grond van een nietige stemovereenkomst. De algemene vergadering als dusdanig is dan nietig, tenzij kan worden aangetoond dat de nietige stemafspraak geen invloed heeft gehad op de gehouden stemming.

Tussen bestuurders kunnen daarentegen geen stemafspraken worden gemaakt. Voor belangrijke beslissingen op dat niveau biedt het verschuiven van de bevoegdheden van de Raad van Bestuur naar de algemene vergadering, waar wel stemafspraken mogen worden gemaakt, mogelijks een oplossing.

 

6. Bescherming van de minderheid op bestuursniveau

In de BV is de organisatie van het bestuur, met uitzonderling van de terminologie die wordt gestroomlijnd met de NV, niet echt veranderd.[12] De WVV sleutelt wel sterk aan het bestuur van de NV. De idee van een Raad van Bestuur met minstens drie leden wordt immers volledig omgegooid. Voortaan zijn er in de NV drie systemen mogelijk: één bestuurder, een raad van toezicht met een directieraad (zgn. dualisme) of het oude systeem (zgn. monisme), met in elk van de modellen de mogelijkheid om het dagelijks bestuur te organiseren en steeds met een vermoeden van bezoldiging.

In een eventuele aandeelhoudersovereenkomst zullen de afspraken omtrent het bestuur dus sterk afhangen van hoe het bestuur georganiseerd is. Die afspraken zijn er gewoonlijk ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder, maar de technieken verschillen dus danig:

• In het monistisch model, het oude systeem, bestaan een aantal manieren om de minderheidsaandeelhouder op het niveau van het bestuur te beschermen: hij kan contractueel het recht gegeven worden om een bestuurder te benoemen (bindende voordrachtsregeling), maar evenzeer kunnen zijn rechten worden beschermd door de volheid van bevoegdheid van de Raad van Bestuur in te perken door bepaalde beslissingen (bv. de verkoop van onroerend goed) te tillen naar het aandeelhoudersniveau. Die beperking van de bevoegdheid van de Raad van Bestuur kan kwalitatief of kwantitatief zijn, doch nooit betrekking hebben op de exclusief aan de Raad van Bestuur voorbehouden bevoegdheden.[13] Of men kan afspreken dat, voordat de Raad van Bestuur kan beslissen, een verplicht advies bij de Algemene Vergadering (met al dan niet een vetorecht) moet worden ingewonnen. Of dat in de Raad van Bestuur aan een aanwezigheidsquorum dient voldaan, of een vetorecht wordt toegekend voor welbepaalde sleutelbeslissingen bijvoorbeeld.
• Is er maar één bestuurder, dan zal de minderheidsaandeelhouder niet aan het bestuur kunnen deelnemen, tenzij bevoegdheden naar de Algemene Vergadering worden overgeheveld (supra). Wel kan een minderheidsaandeelhouder met meer dan 10% van de stemrechten, het ontslag van de enige bestuurder om wettige redenen vorderen.[14] Het ontslag van deze bestuurder door de Algemene Vergadering daarentegen vereist minstens een gewone meerderheid.[15]
• Dualisme: zowel de raad van toezicht, benoemd door de Algemene Vergadering, als de directieraad, benoemd door de raad van toezicht, moeten minstens drie leden tellen die collegiaal beslissen. Men kan niet in beide organen zetelen. De raad van toezicht kan worden vergeleken met de Raad van Bestuur: beide organen hebben voorbehouden bevoegdheden en staan in voor het algemeen beleid en strategie, met dat verschil dat de raad van toezicht ook toezicht houdt op de adviesraad die een residuaire bevoegdheid heeft. Ook hier kan statutair een voordrachtsregeling worden voorzien, kunnen aan de raad van toezicht bijkomende bevoegdheden worden toegekend,… Het dualisme is in een kleine(re) KMO dus weinig werkbaar.

De tweede opvallende aanpassing is de bescherming van de bestuurder: zoals hierboven reeds vermeld is de ad nutum afzetbaarheid is niet langer verplicht in de NV, en is er zelfs ontslagbescherming mogelijk. Ook hieromtrent kunnen, en worden dus best, afspraken gemaakt in de aandeelhoudersovereenkomst.

Ook zijn, met de beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid (van € 125.000 tot € 12.000.000 afhankelijk van de grootte en omvang van de vennootschap, behoudens in geval van een gewoonlijke lichte fout, zware fout of bedrieglijk opzet), ook minder mogelijkheden naar vrijwaring van de bestuurders (exoneratiebedingen). De aansprakelijkheid van de bestuurders kan immers contractueel niet verder worden beperkt. Men kan dus niet op voorhand afstand doen van zijn eventuele vordering tegen een bestuurder. Evenmin kunnen de financiële repercussies van zo’n vordering ten laste van de vennootschap worden gelegd.

 

7. Vernieuwde geschillenregeling

In een vennootschap dient best aan conflictmanagement te worden gedaan. Er moeten met andere woorden afspraken worden gemaakt omtrent het vermijden van geschillen en het oplossen ervan, maar evenzeer in mechanismen worden voorzien om patstellingen te vermijden of te doorbreken. Aan dat laatste is  onder het nieuw WVV niets veranderd. Het gaat bijvoorbeeld over:

• Op het niveau van het bestuur: oneven aantal bestuurders, casting vote (doorslaggevende stem) voor de voorzitter, cooling off periode (verplichte schorsing om de gemoederen te laten bedaren) of escalatie (als het ware het naar boven trekken van bestuursbevoegdheden naar het niveau van de Algemene Vergadering) bij staking van stemmen, bindende derdenbeslissing, exitprocedure (dead lock), …
• Op het aandeelhoudersniveau gaat het veelal om gelijklopende principes, en kunnen ook deblokkeringsaandelen worden voorbehouden (zgn. wipaandelen bij een ‘swing man’),…

En hier kan ook, wel heel vernieuwend, het meervoudig stemrecht die zowel in de BV als de NV bestaat, een positieve rol spelen. Want de regel ‘één aandeel, één stem’ die van dwingend recht was, wordt geschrapt en vervangen door ‘een vennootschap moet minstens één aandeel met stemrecht uitgeven’. En daarmee krijgen vennootschappen een enorme flexibiliteit naar het organiseren van het stemrecht van aandeelhouders. Uiteraard moet dit wel in de statuten zijn voorzien, en bij gebreke aan een statutaire regeling wordt het stemrecht verleend:

• In de NV: in verhouding tot de kapitaalvertegenwoordigende waarde van de aandelen,
• In de BV (waar er geen ‘kapitaal’ meer is): elk aandeel vertegenwoordigd één stem, ongeacht de waarde van de inbreng (de BV kan aandelen met ongelijke waarde uitgeven) of de aan het aandeel verbonden winstrechten.

Naast de casus van patstellingen, kan zich ook een conflictsituatie voordoen wanneer een sleutelfiguur de vennootschap verlaat, zij het vrijwillig of gedwongen. In een aandeelhoudersovereenkomst worden daaromtrent gewoonlijk dus ook afspraken gemaakt, onder de vorm van good (bv. vertrek door ziekte of na ontslagtermijn) en bad (bv. ontslag door zware fout) leaver clausules. Ook hier wijzigt het nieuwe WVV niets, zij het dan dat deze clausules in het vaarwater van de wettelijke geschillenregeling kunnen komen.

En die laatste is wel grondig vernieuwd, en wel bijzonder nuttig. Want sinds de nieuwe wet kan de uittreding of uitsluiting statutair ook ten laste van het vennootschapsvermogen worden gelegd. Dat is althans in de BV een mogelijkheid doch enkel als de vennootschap dat financieel kan dragen (art. 5:154 t.e.m. 5:156 WVV).

Dergelijke uitreding moet statutair zijn voorzien, kan in principe (tenzij statutair anders bepaald) enkel de eerste zes maanden van het boekjaar en in geen geval de eerste 3 jaar na oprichting. Het bestuursorgaan dient verslag uit te brengen aan de algemene vergadering.

Ook de uitsluiting ten laste van het vennootschapsvermogen moet statutair zijn voorzien,  maar kan enkel om een wettige reden of omwille van een andere in de statuten vermelde reden. Het bestuursorgaan deelt het gemotiveerd besluit tot uitsluiting mee aan de betrokken aandeelhouder, doch alleen de algemene vergadering is bevoegd om een uitsluiting uit te spreken.

In beide gevallen dient het aandelenregister te worden bijgewerkt, en de uittreding of uitsluiting en de daaruit voortvloeiende statutenwijziging voor het einde van elk boekjaar worden vastgesteld bij authentieke akte. Het scheidingsaandeel is dan gelijk aan de gestorte inbreng, zonder evenwel het bedrag van de netto-actief waarde van deze aandelen zoals die blijkt uit de laatste goedgekeurde jaarrekening, te overschrijden.

De ‘gewone’ geschillenregeling, niet ten laste van het vennootschapsvermogen, die in het verleden al vaak succesvol is gebleken, blijft verder bestaan. Er werden enkele kleine aanpassingen gedaan, met name aan de bevoegdheid van de voorzitter om bepaalde materies te behandelen. Vanaf heden:

• Moet de voorzitter alle contractuele of statutaire afspraken omtrent de vaststelling van de waarde respecteren zolang die niet leiden tot een kennelijk onredelijke prijs,
• Kan de voorzitter een deel van de prijs koppelen aan de instemming met een niet-concurrentiebeding of verstrenging van het bestaand niet-concurrentiebeding, en gedaagden kunnen verzoeken om het-concurrentiebeding op te heffen of te versoepelen,
• Kan de voorzitter gedaagden ontheffen van persoonlijke of zakelijke zekerheden die zouden gesteld zijn ten voordele van de vennootschap,
• En zelfs alle samenhangende geschillen beslechten.

Kortom, het WVV gooit de oude principes niet volledig om, maar des te meer is een aandeelhoudersovereenkomst wel tailor made.