Belangrijke aandachtspunten bij de overname van een handelsfonds

In een eerder artikel lichtten we de verschillen tussen een aandelentransactie, de zogenaamde share deal, en activa-transactie of asset deal, toe (http://www.lemahieu-partners.be/nl/artikels/artikel-detail.asp?d=55). We merkten daarbij kort op dat, in het geval van een asset deal, de overnemer mogelijks aansprakelijk kan worden gesteld voor de fiscale en sociale zekerheidsschulden van de overlater. In dit artikel wordt dieper ingegaan op de manier waarop deze aansprakelijkheid, overigens hoofdelijk, kan worden vermeden.

Verplichte kennisgeving en hoofdelijke aansprakelijkheid

In het geval van een share deal worden ‘slechts’ de aandelen van de vennootschap overgedragen, die dus van eigenaar wisselen maar zonder dat in se iets verandert aan de onderliggende onderneming zelf. De activa en passiva blijven toebehoren aan de vennootschap zelf.

Worden daarentegen enkel bepaalde activa overgelaten, zonder de (daarmee samenhangende) passiva, dan zou de fiscus of de RSZ wel eens in de kou kunnen blijven staan omdat het onderpand (activa) is verdwenen. Daarom voorzag de wetgever een bijzondere bescherming voor deze partijen:

• voor wat betreft de inkomstenbelasting in artikel 442bis WIB’92;

• voor wat betreft de BTW in artikel 93undeciesB, §1-2 BTW-Wetboek;

• voor de Vlaamse belastingschulden in art. 3.12.1.0.14 Vlaamse Codex Fiscaliteit (oa voor onroerende voorheffing, leegstandbelasting, BIV, registratiebelastingen,…);

• voor wat betreft werknemers in artikel 41 quinquies van de RSZ-wet van 27 juni 1969 en voor wat betreft zelfstandigen in artikel 16ter§3 van het KB n° 38 dd. 27 juli 1967 inzake het sociaal statuut van de zelfstandigen.

Het gaat met name over twee beschermingsmechanismen: een verplichte kennisgeving aan de desbetreffende administraties, en een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de openstaande schulden (verschuldigde belasting, bijdragen, opslagen, boetes, verwijlintresten,...).

De kennisgeving gebeurt door een eensluidend verklaard afschrift van de overeenkomst tussen de overdrager en de overnemer. Vanaf dat moment, tot het einde van de maand volgend op die kennisgeving, is de overdracht niet tegenwerpelijk aan de administratie. Dit wil zeggen dat ze er geen rekening mee dient te houden. Ze kan dus bijvoorbeeld, als er nog schulden zijn, beslag leggen op de activa die reeds overgedragen werden.

Eveneens vanaf de kennisgeving is de overnemer hoofdelijk aansprakelijk: de administratie kan dus aan de deur van de overnemer aankloppen tot voldoening van de nog openstaande schulden. Dit kan ze in principe onbeperkt in de tijd, maar wel slechts ten belope van de schulden die op het ogenblik dat de niet-tegenwerpelijkheid verstrijkt, reeds bestaan, en slechts voor het bedrag dat de overnemer op dat moment al aan de overdrager heeft betaald (in de praktijk wordt daarom veelal een beperkt bedrag betaald bij de overdracht zelf, en pas na enkele weken het saldo voldaan).

Voor alle overdrachten?

De wetgever beoogde duidelijk alle overdrachten, in eigendom of in vruchtgebruik, tussen levenden, onder bezwarende of kosteloze titel, ongeacht de wijze (verkoop, ruiling, schenking, inbreng in een vennootschap, transactie), met uitzondering van de verdeling. Ook de vestiging van vruchtgebruik is daaronder begrepen.

De overdracht moet anderzijds wel betrekking hebben op een geheel van goederen, samengesteld uit onder meer elementen die het behoud van het cliënteel mogelijk maken, die voor de uitoefening van een vrij beroep, ambt of post of een industrieel, handels- of landbouwbedrijf worden aangewend. Zo gaat het dus in ieder geval over de overdracht van het klantenbestand, octrooien, merken, voorraden, … met andere woorden, bij de overdracht van de handelszaak spelen deze regels steeds.

De kennisgeving is dus niet verplicht, en de hoofdelijke aansprakelijkheid speelt niet, in geval van de overdracht van alleenstaande elementen, die onvoldoende zijn om een autonome exploitatie uit te maken. En evenmin wanneer het gaat over de inbreng van een bedrijfstak of algemeenheid, in welk geval de bijzondere procedure uit het Wetboek van Vennootschappen dient gevolgd te worden en de overnemer in beginsel steeds is gehouden tot de fiscale en sociale schulden die nog verschuldigd waren. Tenslotte zijn eveneens uitgesloten: de overdrachten die worden uitgevoerd door een commissaris inzake opschorting of door een curator van het faillissement, en de fusies, splitsingen en andere analoge operaties die gereglementeerd worden door het Wetboek van Vennootschappen.

Certificaten

Deze beschermingsmechanismen treden evenwel niet in werking indien de overdrager bij de akte van overdracht een certificaat voegt dat bevestigt dat er geen fiscale of sociale schulden ten aanzien van de administratie zijn. Het certificaat mag maximum 30 dagen oud zijn.

De aanvraag zelf dient in tweevoud te gebeuren bij de bevoegde ontvanger van de woonplaats of maatschappelijke zetel van de overdrager. Er dient steeds een daarvoor voorbestemd formulier te worden gebruikt. De administratie moet binnen de 30 dagen ofwel het certificaat afleveren, ter bevestiging dat er geen schulden zijn, of het certificaat weigeren.

Zekerheidshalve dienen dus 5 certificaten te zijn gehecht aan de akte van overdracht: één voor de inkomstenbelastingen, één voor de BTW, één voor de werknemers- en werkgeversbijdragen, één voor de sociale zekerheid voor zelfstandigen en tenslotte, het recent ingevoerde, attest voor alle Vlaamse Belastingen.

Tenslotte dient vermeld dat, hoewel wettelijk is bepaald dat de overdrager van de handelszaak deze certificaten aanvraagt en de kennisgeving doet, contractueel kan worden afgesproken dat de overnemer deze zaken op zich zal nemen. Dit kan, naast een degelijke due diligence en weloverwogen overdrachtsovereenkomst, voor bijkomend comfort zorgen.