Overname van niet-volgestorte aandelen: enige waakzaamheid geboden

Bij de oprichting van een NV of BVBA is men niet verplicht het gehele bedrag aan kapitaal onmiddellijk te volstorten. Maar de oprichter blijft er wel toe gehouden, zo het bestuursorgaan hierom verzoekt, om dit op een later moment te doen. Wat echter als de niet-volgestorte aandelen in tussentijd worden overgedragen? Blijft deze verplichting dan bestaan in hoofde van de voormalige aandeelhouder-oprichter of kan ervan uit worden gegaan, na een zorgvuldige due diligence, dat de nieuwe aandeelhouder-vennoot deze volstortingsplicht overneemt?

Minimumkapitaal en volstorting

Wenst men een BVBA, een CVBA, een NV of een Comm.VA. op te richten, dan dienen de oprichters een minimumkapitaal toe te zeggen. Voor de eerste twee vennootschapsvormen is dat minstens 18.550 euro, voor de laatste twee dient het minimumkapitaal minstens 61.500 euro te bedragen.

Maar niet in alle gevallen dient dit bedrag bij oprichting al in zijn geheel te zijn volstort:

• In een BVBA moet minstens één vijfde per aandeel zijn volstort, met een minimum van 6.200 euro (of 12.400 euro in het geval van een éénpersoons-BVBA);

• In een CVBA moet minstens één vierde per aandeel zijn volstort, met eveneens een minimum van 6.200 euro;

• In een NV en Comm.VA. moet één vierde per aandeel zijn volstort, met een minimum van 61.500 euro.

Deze toegezegde inbreng kan zowel in geld als in natura gebeuren, bijvoorbeeld wanneer een aandeelhouder of vennoot een pand inbrengt in de vennootschap. Voor wat betreft de BVBA en CVBA moet dergelijke inbreng in natura meteen bij oprichting gebeuren. In een NV daarentegen hoeven de aandelen die een inbreng in natura vertegenwoordigen daarentegen pas 5 jaar na de oprichting te zijn volgestort (zolang uiteraard één vierde van alle aandelen bij oprichting volgestort is.

Het deel dat niet bij oprichting werd volgestort, kan ten allen tijde door het bestuursorgaan worden gevraagd aan de aandeelhouders of vennoten. Wanneer de vennootschap in betalingsproblemen komt, zijn zij daar zelfs toe verplicht. De aandeelhouders zijn op eenvoudige vraag van het bestuursorgaan dan gehouden tot volstorting van (het gevraagde deel van) het kapitaal.

De ratio legis is dat zowel de NV als de BVBA volkomen rechtspersonen zijn. Dit wil zeggen dat de aandeelhouders of vennoten niet gehouden zijn tot voldoening van de schulden van de vennootschap. Maar daar staat wel tegenover dat bij oprichting van een volkomen rechtspersoon, de oprichters voldoende kapitaal moeten injecteren in de vennootschap. Komt de vennootschap nadien in de problemen, dan kunnen de aandeelhouders/vennoten in hun capaciteit van oprichters worden aangesproken tot voldoening van het kapitaal dat zij bij oprichting hadden toegezegd.

Oprichtersaansprakelijkheid

De oprichter dient aan de notaris een financieel plan voor te leggen waaruit blijkt dat de vennootschap voldoende gekapitaliseerd is met het oog op de activiteiten die zij wenst uit te voeren. Dit plan beslaat drie jaar.

Blijkt binnen de eerste drie jaar na oprichting dat het kapitaal kennelijk ontoereikend was, dan riskeren de oprichters in geval van faillissement voor het geheel van de schulden van de vennootschap aansprakelijk te worden gesteld. Het concept van de volkomen rechtspersoon wordt dan als het ware doorbroken.

Volstortingsplicht na overlating, quid?

Maar wie is gehouden het eventueel nog niet volgestort deel van het kapitaal op te hoesten als de aandelen inmiddels zijn overgedragen? De nieuwe of de voormalige aandeelhouders? Men zou immers een overdracht kunnen orkestreren door de aandelen over te dragen voor een symbolische euro aan een niet-solvabele aandeelhouder, waardoor de schuldeisers in de kou komen te staan.

Voor wat betreft de Naamloze Vennootschap heeft de wetgever expliciet op deze vragen geantwoord door in artikel 507 W.Venn. te stellen: “de overdracht van niet volgestorte aandelen kan de inschrijvers niet ontslaan van de verplichting om ten belope van het niet volgestorte bedrag bij te dragen in de schulden van voor de openbaarmaking van de overdracht. De overdrager heeft hoofdelijk verhaal op hem op wie hij zijn aandelen heeft overgedragen en op de latere overnemers”. Kortom, de overdrager dient te betalen zolang de overdracht niet tegenwerpelijk was maar kan dit wel verhalen op de overnemers.

Het moment waarop de overname tegenwerpelijk wordt, is dus van danig belang. Ten aanzien van het bestuursorgaan zal dit zijn wanneer de aandelenoverdracht wordt ingeschreven in het aandeelhoudersregister. Maar derden, en schuldeisers in het bijzonder, hebben daar geen inzage in. In dergelijk geval laat de overdrager best in het Belgisch Staatsblad publiceren hoeveel aandelen niet volstort zijn, en wie die volstortingsplicht heeft (de overnemer). Enkel zo kan de overdrager zich beschermen tegen schuldeisers die op een later moment aan de deur komen kloppen.

Voor de BVBA daarentegen heeft de wetgever nagelaten het probleem te ondervangen door een duidelijke regeling, met de nodige discussies tot gevolg. De éne beweert dat de inschrijving in het aandeelhoudersregister de overdrager zou vrijstellen, terwijl de andere vindt dat deze benadering te voordelig zou zijn, zeker gezien het DNA van de BVBA: het besloten karakter dient er immers voor te zorgen dat derden weten met wie ze in zee gaan. Zeker naar solvabiliteit toe. Een tweede strekking trekt dus de regeling die voorzien is voor de NV door voor de BVBA. Nog andere gaan zelfs nog verder door te stellen dat de overdrager enkel bevrijdt is van de volstorting als de overdrager daar expliciet mee instemt.

We kunnen concluderen dat de overdrager er alle baat bij heeft de afspraken hieromtrent duidelijk op te nemen in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen. En dat nadien, bij inschrijving van de overdracht in het aandeelhoudersregister, ook het bestuursorgaan (in naam van de vennootschap) de overdrager ontheft van de volstortingsplicht. Idealiter wordt dit zelfs nog eens bijkomend goedgekeurd door een Algemene Vergadering die op hetzelfde moment wordt gehouden.