<< Terug naar artikels

Een verwittigd man is er twee waard: het belang van de due diligence

Het boekenonderzoek, de zgn. due diligence, is een cruciale fase tijdens de bedrijfsovername: ze laat de koper toe zich te informeren over de zaak die hij koopt, en als het ware de prijs die hij naar voren schoof in een NBO of LOI bevestigd te krijgen. Gewoonlijk strekt de due diligence zich uit tot de fiscale, financiële, juridische en commerciële elementen van de onderneming, om zo de voornaamste bestaande en latente risico’s in te schatten.

 

Zaken die courant worden nagegaan tijdens de due diligence, zijn bijvoorbeeld:

• Eventuele garanties die aan klanten worden gegeven en mogelijks verstrekkende financiële gevolgen kunnen hebben voor de overnemer, en in dezelfde lijn, mogelijke geschillen of rechtzaken;
• Risico op bodemverontreiniging;
• Fiscale of sociaalrechtelijke claims;
• Afhankelijkheid van een bepaalde klant of leverancier;
• Correcte waardering van de voorraad;
• Bescherming van de merken, recepten, uitvindingen,…;
• Overeenkomsten met key personeel, in het bijzonder naar hun engagement ten aanzien van de onderneming (en eventueel tijd voor kennisoverdracht) en non-compete clausules,…

 

Door de regel wordt de due diligence omvangrijker naarmate de onderneming groter is.

 

Gewoonlijk komt, omdat nogal wat gevoelige informatie wordt uitgewisseld, het boekenonderzoek pas nadat al een bod of intentieverklaring aan de verkoper is overgemaakt. De verkoper moet er zich immers van kunnen vergewissen dat de koper qua prijsniveau in de juiste richting denkt, en de intentie heeft om de transactie tot een goed einde te brengen. De koper anderzijds, omdat zo’n due diligence tijd en geld kost, wil gewoonlijk eerst exclusiviteit hebben zodat zijn moeite niet nutteloos is.

 

Informatieplicht of informatierecht?

Niet de verkoper heeft de verplichting om informatie te verstrekken. Het is de koper die zichzelf moet informeren en verantwoordelijk is voor het stellen van de juiste vragen en het verzamelen van de nodige data. De rechtspraak is het er immers over eens dat een verkoper een verkoper blijft. Hij mag geen knollen voor citroenen verkopen, maar hij mag best zijn bedrijf zo mooi mogelijk voorstellen.

Nota bene: soms wordt vooraleer het bedrijf in de markt wordt gezet, een vendor due diligence gedaan. Dit heeft zeker voordelen: in plaats van meerdere kopers in de kosten te steken, is er maar één verslag. En wordt dus ook tijd bespaart. Maar vooral de verkoper heeft er baat bij, want hij behoudt meer controle over het verkoopproces. Hij kent de risico’s op voorhand, en kan er op in spelen wat ongewenste (maar vooral onvoorziene) prijsaanpassingen voorkomt. Hoe dan ook, ongeacht wie het onderzoek initieert, de informatieplicht rust bij de koper.

 

De koper heeft er dus alle baat bij om een degelijk boekenonderzoek te doen. Het informatierecht van de koper is dus eigenlijk een informatieplicht. Hij moet zoveel als mogelijk te weten kunnen komen, en laat zich dan best ook bijstaan door een professionele adviseur. Maar ook dat heeft een keerzijde: vallen naderhand alsnog lijken uit de kast, dan wordt de bewijslast wel zwaarder (infra).

 

Wat met negatieve bevindingen?

Uit zo goed als alle boekenonderzoeken komen wel enkele negatieve aspecten aan het licht. Dat hoeft evenwel geen dealbreaker te zijn. Meestal zijn die risico’s kwantificeerbaar of afgelijnd, bijvoorbeeld wanneer een bepaalde handelsvordering oninbaar blijkt door het nakend faillissement van een klant. Er bestaan dan twee opties: of de prijs wordt aangepast, of in de overnameovereenkomst wordt een specifieke garantie gegeven. Of uiteraard, in zeer zeldzame gevallen, wordt afgezien van de koop.

 

 

Impact na de closing

Maar wat als na de closing alsnog zaken aan het licht komen of risico's zich voordoen? Enerzijds is er de koper die zich terdege moest en kon informeren, en anderzijds is er een verkoper onder wiens controle en bestuur de ‘fout’ zich heeft voorgedaan.

 

Uiteraard kan dit scenario contractueel worden ondervangen, door twee types clausules:

• Disclosure clausule waarin de koper bevestigt welke documenten hij heeft ontvangen, bv. door een CD-rom aan de SPA aan te hechten, die dan een uitzondering vormen op de reps & warranties. Dit is de contractuele standaardpraktijk omdat ze het evenwicht tussen een geïnformeerde koper en de zekerheid die een verkoper op een bepaald moment ook wil, mooi bewaart: de koper kreeg de kans informatie op te vragen en te bestuderen, en als daar wat uit bleek waarmee hij niet kon leven, dan moest hij maar specifieke reps & warranties (infra) hebben gevraagd of niet tot de koop zijn overgegaan.
• Een anti sandbagging clausule, waarin de koper uitdrukkelijk erkent dat hij de zaak koopt in de staat die hij kent, of omgekeerd, een pro sandbagging clausule, waardoor de koper eenvoudig kan terugvallen op de reps & warranties ongeacht de info die hij heeft ontvangen. Dergelijke pro sandbagging clausule komt niet vaak voor, en eigenlijk enkel in gevallen waar onvoldoende informatie kon worden aangeleverd of er geen tijd was voor een due diligence.

 

En wat als contractueel geen afspraken zijn gemaakt? Artikel 1134 van ons Burgerlijk Wetboek stelt: “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend. Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht”. Zich beroepen op reps & warranties wanneer een uitgebreid boekenonderzoek heeft plaatsgevonden, is niet in lijn met het ter goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst.

 

De misnoegde koper kan in dergelijke geval eigenlijk enkel terugvallen op artikel 1116 BW: “bedrog is een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen, door een van de partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan. Bedrog wordt niet vermoed, het moet worden bewezen”.

 

En daar knelt het schoentje: het moreel element, het feit dat de verkoper bedriegelijke onachtzaam was, bewijzen, is geen evidentie. En de hoven en rechtbanken aanvaarden bedrog maar zelden, en eigenlijk enkel wanneer de verkoper de koper intentioneel heeft misleid. Volgende afwegingen worden daarbij gemaakt:

•  Hoe geïnformeerd was de koper? Hoorde hij het element die nadien aan het licht komt te weten? De beoordeling hiervan zal een stuk strenger zijn wanneer een due diligence werd gedaan door een professionele partij. Dit is de keerzijde van de medaille van een goed boekenonderzoek.
• Wat was de houding van de verkoper? Heeft hij de informatie die werd gevraagd (volledig) overgemaakt? Heeft hij bijkomende informatie, die duidelijk van belang was voor de koper, verschaft of achtergehouden? Was zijn voorstelling van het bedrijf correct of werd het bedrijf opzettelijk verkeerd voorgesteld en de koper misleid?
• Wat was de houding van de koper? Heeft hij onmiddellijk aan de alarmbel getrokken? Heeft hij geprobeerd de overeenkomst verder ter goeder trouw uit te voeren?
•  …

 

Kortom, zowel een degelijke due diligence als terdege opgestelde SPA zijn onontbeerlijk voor een succesvolle overname.